Lựa chọn chủ đầu tư dự án và chuyển đổi mục đích sử dụng đất: Nguy cơ thất thoát tài sản công

Những bất cập khi lựa chọn chủ đầu tư dự án

Theo Điều 22, Luật Nhà ở 2014, việc lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại được phân định và thực hiện theo một trong ba phương thức, tại (Điều 18) Nghị định 99/2015/NĐ-CP có quy định hướng dẫn về trình tự thủ tục lựa chọn chủ đầu tư, cụ thể:

Thứ nhất, hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, áp dụng đối với khu vực Nhà nước đã thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng được thực hiện theo pháp luật về đất đai và đấu giá. Người trúng đấu giá được xác lập theo tiêu chí đưa ra giá cao hơn, khi thực hiện dự án phải theo quy hoạch được công bố trong hồ sơ đấu giá.

Thứ hai, hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất, áp dụng đối với khu vực Nhà nước chưa thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng được thực hiện theo quy định pháp luật về đấu thầu. Nếu chỉ có một nhà đầu tư đăng ký tham gia thì chỉ định nhà đầu tư đó làm chủ đầu tư. Nếu có nhiều nhà đầu tư cùng đăng ký tham gia làm chủ đầu tư thì Sở Xây dựng chủ trì tổ chức đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư.

Thứ ba, hình thức chỉ định chủ đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư có đủ điều kiện và có quyền sử dụng đất ở, khu đất phù hợp quy hoạch về phát triển dự án.

Luật sư Trần Đức Phượng, Đoàn Luật sư TP.HCM

Ngược thời gian, các quy định trước đây, (Điều 37) Luật Nhà ở 2005 và (Điều 13) Nghị định 90/2006/NĐ-CP đã có những quy định về lựa chọn chủ đầu tư dự án theo ba phương thức:

Thứ nhất, cơ quan nhà nước công bố công khai các khu đất dành để phát triển dự án và các tổ chức, cá nhân tham gia đăng ký. Nếu có từ hai chủ thể trở lên đăng ký tham gia làm chủ đầu tư thì phải thực hiện đấu thầu để lựa chọn chủ đầu tư.

Thứ hai, việc chuyển quyền sử dụng đất trong các dự án phát triển nhà ở thực hiện theo phương thức đấu giá.

Thứ ba, trường hợp nhà đầu tư có quyền sử dụng đất thông qua việc nhận chuyển nhượng, thuê thì nhà đầu tư đó được làm chủ đầu tư dự án trên diện tích đất của mình.

Đến Nghị định 71/2010/NĐ-CP (Điều 13) quy định chi tiết hơn việc lựa chọn chủ đầu tư theo ba phương thức. Thứ nhất, hình thức tổ chức đấu thầu tại khu vực chưa thực hiện giải phóng mặt bằng. Thứ hai, hình thức đấu giá quyền sử dụng đất. Thứ ba, hình thức chỉ định chủ đầu tư đối với các trường hợp: (i) Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký; (ii) Nhà đầu tư có quyền sử dụng đất và phù hợp với quy hoạch xây dựng nhà ở; (iii) Thủ tướng Chính phủ quyết định đối với dự án quy mô lớn hoặc có liên quan đến nhiều địa phương.

Như vậy, quy định lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại đã được quy định khá rõ ràng từ Luật Nhà ở 2005, tuy nhiên qua các thời kỳ cũng có những điểm thay đổi quan trọng.

Đầu tiên, so với Luật Nhà ở 2005, Nghị định 90/2006/NĐ-CP không có quy định Thủ tướng Chính phủ chỉ định chủ đầu tư, đến Nghị định 71/2010/NĐ-CP có quy định thêm trường hợp Thủ tướng Chính phủ chỉ định chủ đầu tư đối với dự án đặc biệt (không có quy định phân biệt về đất chưa hay đã giải phóng mặt bằng), đến Luật Nhà ở 2014 thì không có quy định này. Có thể thấy, điểm nổi bật là Luật Nhà ở 2014 quy định việc lựa chọn chủ đầu tư khá rõ ràng và việc “lựa chọn chủ đầu tư” được tách bạch với “người đang sử dụng đất”.

Thêm vấn đề quan trọng khác, Luật Nhà ở 2014 quy định nhà đầu tư phải có toàn bộ quỹ đất với loại đất ở trong phạm vi khu vực dự án. Trong khi đó, Nghị định 90/2006/NĐ-CP và Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định, nhà đầu tư chỉ cần có quyền sử dụng đất hợp pháp (không bắt buộc phải là loại đất ở) thì được làm chủ đầu tư dự án trên diện tích đất của mình. Nhà đầu tư sẽ được quyết định chủ trương đầu tư, sau đó UBND cấp tỉnh ra quyết định cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất phi nông nghiệp sang loại đất ở được tính theo “giá đất cụ thể”’.

Theo cả các quy định trước đây thì hoàn toàn không có hình thức lựa chọn chủ đầu tư thông qua thủ tục “chuyển mục đích sử dụng đất”. Cũng vì quy định này mà nhiều dự án trước đây chỉ có quyết định chuyển mục đích sử dụng đất mà không có quyết định giao đất như các dự án thực hiện theo Luật Nhà ở 2014.

Điều đáng ngại là trước đây và cho đến nay, nhiều cơ quan nhà nước có thẩm quyền vẫn còn nhầm lẫn và áp dụng lựa chọn chủ đầu tư thông qua thủ tục “chuyển mục đích sử dụng đất” nên sau khi bị thanh tra thì dẫn đến chủ đầu tư buộc phải nộp thêm tiền sử dụng đất, hủy quyết định chuyển mục đích sử dụng đất, hủy quyết định chủ trương đầu tư dự án vì chưa thực hiện thủ tục lựa chọn chủ đầu tư theo quy định của Luật Nhà ở 2014 và thậm chí là cả Luật Nhà ở 2005.

…Đến thủ tục quyết định chủ trương đầu tư dự án

Trước hết, đối với dự án nhà ở thương mại, cần phân biệt giữa thủ tục “lựa chọn chủ đầu tư” và thủ tục “chấp thuận chủ trương đầu tư”. Việc xác định lựa chọn chủ đầu tư được thực hiện trước, sau mới thực hiện các thủ tục, trình tự để cơ quan nhà nước ra quyết định “chấp thuận chủ  trương đầu tư”.

Theo quy định tại (Khoản 2 Điều 170) Luật Nhà ở 2014, (Khoản 3 Điều 9) Nghị định số 99/2015/NĐ-CP về thủ tục quyết định chủ trương đầu tư dự án tùy theo loại hình nguồn vốn. Đối với dự án có nguồn vốn dân doanh thì hồ sơ, trình tự, thủ tục và thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư đối với dự án nhà ở được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư. Đối với dự án có nguồn vốn nhà nước và dự án nhà ở tái định cư (dự án không thuộc nguồn vốn dân doanh) thì chỉ thực hiện thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Nhà ở 2014, Nghị định 99/2015/NĐ-CP.

Như vậy, theo Luật Nhà ở 2014 và Luật Đầu tư 2014, quy trình chung dự án nhà ở thương mại (trừ trường hợp nhà đầu tư có quyền sử dụng đất ở) thì phải tiến hành bước lựa chọn chủ đầu tư, sau đó nhà đầu tư thực hiện thủ tục để được cơ quan nhà nước ban hành quyết định “chấp thuận chủ trương đầu tư”.

Và những nhầm lẫn trong dự án có chuyển mục đích sử dụng đất

Trên thực tế tại nhiều dự án, các địa phương thực hiện việc quyết định chấp thuận chủ trương dự án theo trường hợp “Chuyển mục đích sử dụng đất” từ đất phi nông nghiệp sang đất ở (tại thời điểm quyết định chủ trương, doanh nghiệp vẫn đang có quyền sử dụng đất theo hình thức thuê đất phi nông nghiệp).

Lý giải cho điều này được dựa trên căn cứ  Điểm 3 Khoản 1 Điều 57 Luật Đất đai 2013 và Điểm 1 Khoản 30 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 (bổ sung Điều 43C) có quy định “Trường hợp chuyển sang sử dụng vào mục đích đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp cho thuê... thì được sử dụng đất theo hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất”.

Mặt khác, theo Điểm a Khoản 1 Điều 32 Luật Đầu tư 2015 có quy định về “Thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư” của UBND cấp tỉnh về “Dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng; dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất”.

Đặc biệt, khoản 2 điều 4 Luật Đầu tư 2015 có quy định khác nhau giữa Luật này và luật khác về trình tự, thủ tục đầu tư thì thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư. Do đó, trường hợp nhà đầu tư đang sử dụng đất phi nông nghiệp là trường hợp không phải đấu giá quyền sử dụng đất, không phải đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư. Đáng lo ngại, lý luận này còn có thể thấy cả ở cơ quan quản lý lĩnh vực đất đai tại Trung ương.

Có thể thấy, đang có sự nhầm lẫn giữa thủ tục “lựa chọn chủ đầu tư” và thủ tục “chấp thuận chủ trương đầu tư”, từ đó lấy thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư (Luật Đầu tư) để áp dụng thay cho quy định lựa chọn chủ đầu tư (Luật Nhà ở), căn cứ Điểm 3 Khoản 1 Điều 57 Luật Đất đai 2013 quy định “các trường hợp chuyển mục đích sử dụng đất phải được phép của Cơ quan nhà nước” và quy định về “Thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư” để thay cho quy định “lựa chọn chủ đầu tư” là sai ngay từ chính tên điều luật, mặt khác quy định đang có quyền sử dụng đất phi nông nghiệp tại Luật Nhà ở 2005 đã không còn hiệu lực.

Đã đến lúc các cơ quan nhà nước cần xem xét lại quy định về lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại để đảm bảo đúng quy định pháp luật và chính sách nhà nước về quản lý đất đai. Được biết, hiện nay, nhiều UBND tỉnh tại các địa phương đã có văn bản yêu cầu các ban ngành trong tỉnh cùng rà soát lại thủ tục lựa chọn, thủ tục chấp thuận để thực hiện đúng theo quy định pháp luật.