Đối với tài sản do doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam theo cam kết sau khi kết thúc thời hạn hoạt động được pháp luật quy định khá rõ tại Điều 15, Nghị định 29/2018/NĐ-CP. Trong khi đó, quy định liên quan đến dự án PPP nói chung và các dự án có tính chất chuyển giao không bồi hoàn nói riêng (BOT, BTO) cũng được quy định tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công - tư.
Thế nhưng, các quy định liên quan đến chuyển giao không bồi hoàn tài sản của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cho Nhà nước Việt Nam còn chưa nhất quán, chưa đầy đủ, rõ ràng, chưa bảo đảm tính ổn định.
Rào cản luật pháp
Mặc dù một số nội dung trong Nghị định số 63/2018/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công – tư đã tiệm cận thông lệ quốc tế, nhưng nhìn chung, khung pháp lý về PPP nói chung và các quy định pháp luật liên quan đến chuyển giao không bồi hoàn các công trình, dự án đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài cho Nhà nước Việt Nam vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập.
Thứ nhất, quy định chi tiết cho hoạt động PPP hiện nay mới chỉ dừng ở cấp nghị định. Bên cạnh đó, do bị nhiều luật khác nhau điều chỉnh như Luật Ngân sách nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Bảo vệ môi trường, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Quản lý nợ công..., nên quy định đối với đầu tư PPP tại cấp nghị định không thể trái Luật.
Việc không thể phản ánh bản chất của mối quan hệ đối tác công - tư dẫn đến quá trình triển khai dự án PPP còn nhiều khó khăn, bất cập, có thể gây ảnh hưởng rất lớn đến việc tuân thủ hợp đồng dự án.
Hiện quy định về PPP ở nước ta được các nhà đầu tư đánh giá là có tính ổn định chưa cao. Hợp đồng dự án PPP thường kéo dài 20 - 30 năm, nhà đầu tư cũng như các bên cho vay thường yêu cầu tính bền vững của các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng. Do vậy, rủi ro khi chính sách thay đổi là hiện hữu đối với nhà đầu tư, dẫn tới việc nhiều nhà đầu tư đề xuất áp dụng bảo lãnh hoặc yêu cầu mức lợi nhuận cao hơn, thời gian thu hồi vốn dài hơn, nhằm bù đắp những rủi ro mà nhà đầu tư phải chịu. Điều này gián tiếp làm tăng chi phí dự án, chi phí xã hội để thực hiện dự án PPP, cũng như chưa thu hút được nhiều nhà đầu tư quốc tế.
Thứ hai, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP chỉ quy định một cách chung chung là “ngày chuyển giao”, không có quy định về việc xác nhận hay chứng thực những mốc thời gian quan trọng như thời gian kết thúc xây dựng hoặc bắt đầu quá trình chuyển giao dự án. Trong khi đó, việc xác định cụ thể những mốc thời gian này vô cùng quan trọng, vì đây là căn cứ để xác định các chính sách về bảo hiểm, ưu đãi hay xác định các chế tài cho những trường hợp chuyển giao công trình dự án chậm so với thời hạn cam kết.
Thứ ba, hiện khung pháp lý còn thiếu các cơ chế tổng thể, bao gồm các hình thức hỗ trợ, ưu đãi và bảo đảm đầu tư từ phía Nhà nước cho nhà đầu tư PPP để tăng tính hấp dẫn của dự án cũng như đảm bảo việc thực hiện dự án thành công.
Quy định hiện hành tại Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã đề cập vốn góp của Nhà nước, được xem là công cụ hỗ trợ trong giai đoạn xây dựng nhằm tăng tính khả thi cho dự án, nhưng trên thực tế, chưa có dự án PPP nào được bố trí phần vốn này trong kế hoạch đầu tư công trung hạn, bởi nguồn vốn đầu tư công rất hạn hẹp và trình tự, thủ tục cân đối, bố trí vốn cũng chưa phù hợp với đặc thù dự án PPP.
Cơ chế bố trí vốn hiện hành dễ dẫn đến vi phạm hợp đồng với nhà đầu tư. Trường hợp bố trí vốn đầu tư công trung hạn hằng năm tuân thủ quy trình theo pháp luật về đầu tư công, thì quy trình tổng hợp, bố trí và phân bổ cho dự án PPP có độ trễ nhất định so với tiến độ giải ngân phần Nhà nước tham gia trong dự án theo quy định. Điều này thể hiện sự không tôn trọng hợp đồng mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cam kết, ảnh hưởng đến việc thực hiện nghĩa vụ của phía Nhà nước trong hợp đồng PPP, dễ dẫn tới tranh chấp, khiếu kiện do lỗi của khu vực công.
Thứ tư, pháp luật của nhiều nước quy định doanh nghiệp dự án PPP chỉ có một nhiệm vụ, mục tiêu duy nhất là thực hiện dự án PPP, không được hoạt động trong các ngành, nghề khác với mục đích thực hiện dự án. Việc doanh nghiệp dự án vừa thực hiện dự án PPP, vừa kinh doanh các ngành, nghề khác có thể biến thành “mánh lới” kế toán để chuyển doanh thu, chi phí từ các hoạt động khác sang dự án PPP, hạch toán không minh bạch, gây thiệt hại cho Nhà nước.
Thứ năm, về quyết toán công trình dự án PPP, Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định nhà đầu tư phải thực hiện việc quyết toán công trình kể từ ngày hoàn thành công trình dự án. Bên cạnh đó, Thông tư 88/2018/TT-BTC quy định việc quyết toán “vốn đầu tư” công trình dự án PPP hoàn thành thực hiện theo quy định tại thông tư của Bộ Tài chính về quyết toán dự án hoàn thành thuộc nguồn vốn nhà nước.
Như vậy, dự án PPP được quyết toán như một dự án đầu tư công đối với tổng chi phí đã bỏ ra. Việc quy định quyết toán dự án PPP sau khi hoàn thành như quyết toán dự án sử dụng vốn nhà nước sẽ không đảm bảo khoa học, vì về bản chất, dự án PPP là Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư để đầu tư xây dựng, vận hành dự án trong suốt vòng đời 20 - 30 năm sẽ hoàn toàn khác với dự án sử dụng vốn nhà nước. Bên cạnh đó, quy định hiện hành cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế.
Thứ sáu, một trong các nội dung được nhà đầu tư nước ngoài quan tâm đối với sự chuyển biến trong chính sách PPP của Việt Nam là nội dung bảo lãnh Chính phủ. Bảo lãnh Chính phủ đối với các rủi ro (đặc biệt là rủi ro về doanh thu) được xem xét là nghĩa vụ nợ dự phòng của Chính phủ, nghĩa là nợ chỉ phát sinh khi rủi ro xảy ra. Việc thiếu hụt chính sách đối với cơ chế bảo lãnh của Chính phủ trong các dự án PPP là một trong những nguyên nhân dẫn đến một số dự án giao thông có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài phải tạm dừng (Dự án Dầu Giây - Phan Thiết; Tân Vạn - Nhơn Trạch).
Đề xuất về chia sẻ rủi ro
Pháp luật Việt Nam cần quy định hai loại bảo lãnh cho nhà đầu tư.
Thứ nhất là bảo lãnh doanh thu tối thiểu. Đây là cơ chế chia sẻ doanh thu giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong các dự án PPP. Theo đó, nhà đầu tư xây dựng, vận hành công trình hạ tầng trong một thời gian nhất định, nếu doanh thu thực tế của dự án thấp hơn so với doanh thu dự báo đã được thống nhất trong hợp đồng PPP, thì Nhà nước sẽ phải thanh toán phần chênh lệch để đảm bảo doanh thu tối thiểu cho nhà đầu tư. Trường hợp doanh thu thực tế cao hơn so với mức doanh thu dự báo quy định trong hợp đồng PPP, thì nhà đầu tư và Nhà nước chia sẻ phần chênh lệch này theo quy định tại hợp đồng PPP.
Thứ hai là bảo lãnh ngoại tệ. Rủi ro liên quan đến tỷ giá hối đoái và chuyển đổi ngoại tệ có thể xảy ra đối với dự án có sử dụng ngoại tệ để nhập các yếu tố đầu vào của dự án (trang thiết bị, nguyên vật liệu), hoặc huy động nguồn vốn vay bằng đồng ngoại tệ, trong khi doanh thu của dự án bằng đồng nội tệ. Thực hiện theo cơ chế này, Chính phủ sẽ chi trả 100% hoặc một tỷ lệ nhất định đối với những thiệt hại do tỷ giá thay đổi cho nhà đầu tư tư. Ngược lại, Chính phủ cũng có thể hưởng một phần lợi ích nếu tỷ giá biến động có lợi.
Vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên có liên quan trong quá trình thực hiện các dự án có tính chất chuyển giao không bồi hoàn không được quy định cụ thể. Trong khi đó, đây là vấn đề e ngại nhất của các nhà đầu tư nước ngoài. Đối với các dự án PPP nói chung, dự án BOT, BTO nói riêng, thường là các dự án lớn, thời gian hoàn vốn dài, nhà đầu tư sẽ phải đối diện với rất nhiều rủi ro như trách nhiệm duy tu, bảo dưỡng khi dự án đưa vào khai thác, hay các rủi ro liên quan đến giải phóng mặt bằng, tái định cư, rủi ro về chính sách pháp luật, thay đổi cơ chế…
Tuy nhiên, thực tế hiện nay, khi cân nhắc đầu tư các dự án, sự quan ngại hầu như vẫn tập trung vào các rủi ro của Nhà nước, của ngân hàng, của người dân, hầu như ít bàn đến những rủi ro cho các nhà đầu tư. Do đó, chưa thu hút được nhiều sự quan tâm của các nhà đầu tư nước ngoài vì các nhà đầu tư nước ngoài đánh giá rằng, lợi nhuận không tương xứng với rủi ro mà họ có thể phải đối mặt.
