Chuyển đổi mục đích sử dụng đất, những kẽ hở pháp lý

Các thủ tục để thực hiện một dự án nhà ở thương mại

Để thực hiện một dự án nhà ở thương mại, tùy theo từng trường hợp, chủ đầu tư phải đáp ứng những điều kiện và yêu cầu chung, phải thực hiện qua nhiều thủ tục pháp lý liên quan và có thể khác nhau, trong đó có các thủ tục như: lựa chọn chủ đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư dự án, giao đất, quy hoạch xây dựng, thẩm định thiết kế công trình…

Luật sư Trần Đức Phượng, Đoàn Luật sư TP.HCM

Về yêu cầu đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở, Điều 19, Luật Nhà ở 2014 quy định, các dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ được lập, phê duyệt và triển khai thực hiện tại khu vực đã có quy hoạch chi tiết được phê duyệt, tuân thủ các nội dung quyết định chủ trương đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và đáp ứng các yêu cầu quy định Luật Nhà ở.

Về lựa chọn chủ đầu tư dự án, Luật Nhà ở 2005 trước đây và Luật Nhà ở 2014 đã đưa ra quy định việc lựa chọn chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại theo một trong 3 phương thức là đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu và chỉ định chủ đầu tư. Tại Điều 8, Thông tư 19/2016/TT-BXD ngày 30/6/2016 có một số quy định về trình tự, thủ tục lựa chọn chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại.

Về thủ tục chấp thuận chủ trương được thực hiện theo hai trường hợp, thứ nhất là thực hiện theo Luật Nhà ở và thứ hai là một số trường hợp dự án thực hiện theo thủ tục chấp thuận chủ trương của Luật Đầu tư. Theo quy định Điều 170, Luật Nhà ở, dự án xây dựng nhà ở thuộc diện quyết định chủ trương đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư thì thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư.

Nếu dự án nhà ở thực hiện theo thủ tục quy định Luật Nhà ở 2014, thì nội dung quyết định hoặc văn bản chấp thuận chủ trương tại Điều 11, Nghị định 99/2015/NĐ-CP (mẫu Phụ lục 5) như: Tên dự án; Tên chủ đầu tư; Địa điểm, ranh giới, quy mô diện tích đất của dự án; Mục tiêu của dự án; Hình thức đầu tư; Nội dung chính của dự án (công việc thực hiện, số lượng từng loại nhà ở cần đầu tư xây dựng, tổng diện tích sàn xây dựng nhà ở, phương án triển khai thực hiện); Tổng mức đầu tư; Nguồn vốn đầu tư; Thời gian và tiến độ thực hiện dự án; Phân kỳ đầu tư (nếu có); Thời hạn hiệu lực của văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư…

Nếu dự án nhà ở thực hiện theo thủ tục quy định Luật Đầu tư 2014, thì nội dung quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư tại Khoản 8, Điều 33, Luật Đầu tư (Mẫu II.1 Thông tư 16/2015/TT-BKHĐT) như: Nhà đầu tư thực hiện dự án; Tên, mục tiêu, quy mô, vốn đầu tư của dự án, thời hạn thực hiện dự án; Địa điểm thực hiện dự án đầu tư; Tiến độ thực hiện dự án đầu tư; Thời hạn hiệu lực của quyết định chủ trương đầu tư…

Tại Khoản 3, Điều 9, Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định việc chấp thuận chủ trương được thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư có bao gồm dự án xây dựng nhà ở là trường hợp Điểm a, Khoản 1, Điều 32, Luật Đầu tư (trường hợp là “Dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng; dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất;”).

Dựa vào quy định này, nhiều dự án ra quyết định chủ trương đầu tư đối với dự án trước đây là đất sản xuất - kinh doanh hoặc dịch vụ (đất nhà xưởng sản xuất, đất của dự án sân golf…) đều được chấp thuận chuyển đổi thành dự án nhà ở và sau đó địa phương ra quyết định chuyển mục đích sử dụng đất sang đất ở.

Tuy nhiên, tại các dự án nhà ở thương mại được chấp thuận chủ trương đầu tư dự án nhà ở với “dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” được đánh giá việc vận dụng áp dụng pháp luật này có nhiều điểm chưa đúng, tùy theo từng vấn đề cụ thể. Cụ thể, với Luật Nhà ở là việc bỏ qua trình tự thủ tục lựa chọn chủ chủ đầu tư, với Luật Đầu tư là quy định chung về dự án đầu tư các ngành nghề nói chung như chuyển đổi đất nông nghiệp sang loại đất phi nông nghiệp để xây dựng nhà máy sản xuất…

Câu hỏi đặt ra, ngoài điểm khác “chuyển mục đích sử dụng đất”, những dự án nhà ở thương mại được chấp thuận chủ trương đầu tư bằng việc “dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” thì còn có những đặc điểm gì khác thể hiện rõ nét những "đặc ân" với loại dự án này và những quy định bất cập của Luật Nhà ở.

Dự án không phải theo Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản?

Do thực hiện theo thủ tục của Luật Đầu tư về “dự án có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” nên các địa phương ban hành quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư dự án nhà ở theo nội dung tại Khoản 8, Điều 33, Luật Đầu tư (Mẫu II.1 Thông tư 16/2015/TT-BKHĐT).

Điểm đầu tiên có thể thấy, các dự án này mặc dù là nội dung dự án nhà ở, nhưng không có phần căn cứ vào Luật Nhà ở 2014. Mặt khác, nội dung của dự án không nêu rõ số lượng nhà ở cần xây dựng, diện tích sàn sây dựng, hạ tầng bàn giao lại cho chính quyền quản lý… như nội dung nếu theo thủ tục Luật Nhà ở 2014 quy định cụ thể tại Điều 11, Nghị định 99/2015/NĐ-CP (mẫu Phụ lục 5).

Ảnh Shutterstock

Như vậy, với những nội dung theo thủ tục Luật Đầu tư, thì một dự án nhà ở thương mại “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” được nhanh chóng chấp thuận chủ trương đầu tư, vì không cần xét đến các nội dung như Luật Nhà ở. Ngược lại, thủ tục Luật Nhà ở không có các quy định về thời hạn thực hiện dự án, tiến độ góp vốn và huy động các nguồn vốn…, nên thường hiểu thời hạn thực hiện dự án (thời gian xây dựng công trình và thời gian bán nhà) đều kéo dài đến 50 năm và giao đất cho chủ đầu tư với thời hạn 50 năm.

Giữa 2 văn bản này cũng có sự khác nhau giữ tên gọi “nhà đầu tư” và “chủ đầu tư”. Tại Khoản 7, Điều 19, Luật Quy hoạch đô thị 2009 quy định, chủ đầu tư dự án đầu tư xây dựng lập quy hoạch chi tiết khu vực được giao đầu tư” nên không nhận hồ sơ của "nhà đầu tư", hay việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư hay nhà đầu tư…

Yêu cầu quy hoạch sử dụng đất hay yêu cầu quy hoạch xây dựng?

Theo Điều 19, Luật Nhà ở 2014 quy định, các dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ được lập, phê duyệt và triển khai thực hiện tại khu vực đã có “quy hoạch chi tiết” được phê duyệt, tuy nhiên không quy định rõ về loại quy hoạch cụ thể. Theo Khoản 2, Điều 18, Nghị định 99/2015/NĐ-CP, tổ chức được chỉ định làm chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại khi có quyền sử dụng đất ở hợp pháp, phù hợp với “quy hoạch xây dựng nhà ở”, “quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất” đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt.

Với dự án chấp thuận chủ trương theo thủ tục Luật Nhà ở, thì hồ sơ đề nghị phải kèm theo về việc lựa chọn chủ đầu tư (trường hợp chưa lựa chọn chủ đầu tư thì có báo cáo về hình thức lựa chọn chủ đầu tư và dự kiến điều kiện để lựa chọn chủ đầu tư), quyết định phê duyệt quy hoạch kèm theo bản vẽ quy hoạch chi tiết khu vực có dự án… tại Điều 10, Nghị định 99/2015/NĐ-CP.

Với các dự án nhà ở “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” thực hiện theo Luật Đầu tư, các địa phương ban hành quyết định chấp thuận chủ trương đầu tư dự án nhà ở dựa trên “quy hoạch sử dụng đất”, sau đó “nhà đầu tư” thực hiện thủ tục “quy hoạch xây dựng” và thủ tục để có quyết định chuyển mục đích sử dụng đất. Do đó, thông thường, các dự án “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” được chấp thuận chủ trương đầu tư dự án rất nhanh chóng do không phải có quy hoạch chi tiết, không đưa ra số lượng nhà ở cần xây dựng, diện tích sàn xây dựng.

Chuyển mục đích sử dụng sang đất ở và giao đất ở

Tại Điều 14, Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định, việc chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở phải áp dụng điều kiện quy định tại Khoản 3, Điều 58, Luật Đất đai và được thẩm định đồng thời với việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ đầu tư khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thẩm định dự án đầu tư, lập báo cáo kinh tế - kỹ thuật hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về xây dựng đối với trường hợp chuyển mục đích sử dụng đất.

Với các dự án nhà ở “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” chỉ có quyết định chuyển mục đích sử dụng dụng đất và đồng thời chuyển qua chế độ “giao đất ở" mà không có quyết định giao đất như những dự án nhà ở khác.

Theo quy định tại Thông tư 30/2014/TT-BTNMT ngày 2/6/2014, hồ sơ giao đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất quy định tại Điều 2 và quyết định cho thuê đất theo Mẫu số 02, hồ sơ chuyển mục đích sử dụng đất quy định tại Điều 5 và Quyết định cho phép chuyển mục đích sử dụng đất theo Mẫu số 05.

Trên thực tế, tại các địa phương, đối với dự án nhà ở “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất”, các địa phương thực hiện đều không đúng mẫu biểu của Thông tư 30/2014/TT-BTNMT, thường thấy là việc “Quyết định cho phép chuyển mục đích sử dụng đất” theo Mẫu số 05,  nhưng chèn nội dung của quyết định giao đất, hoặc là quyết định kiểu 2 trong 1: “Quyết định cho phép chuyển mục đích sử dụng đất và giao đất”, hoặc ghi “hình thức giao đất” chuyển thành “hình thức sử dụng đất: … giao đất”… cùng một UBND tỉnh địa phương, nhưng quyết định chuyển đổi mục đích sử dụng đất không giống nhau tùy theo nguồn gốc đất.

Khi xem xét quyền của người sử dụng đất theo Luật Đất đai được xác định theo hai hướng Nhà nước (đại diện quản lý) và người sử dụng, một là Nhà nước trao quyền sử dụng đất thông quan ba hình thức (giao, thuê, công nhận) và thứ hai là quyền sử dụng đất được chuyển giao quyền sử dụng của người sử dụng đất từ người này sang người khác thông qua các hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất và góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

Bản chất của việc “chuyển mục đích sử dụng đất” là thay đổi về loại đất nhưng không đồng nghĩa dẫn đến thay đổi nguồn gốc đất. Với đất của người dân được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất thì người đó hoặc người nhận chuyển giao (chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất và góp vốn bằng quyền sử dụng đất) thực hiện việc chuyển mục đích sử dụng đất sang đất ở chỉ thay đổi về loại đất và chuyển sang chế độ sử dụng đất ở.

Tuy nhiên, đất do Nhà nước thu hồi, đất do Nhà nước quản lý trước đây, sau đó được Nhà nước trao quyền (giao đất, cho thuê) cho mục đích sử dụng cụ thể như đất phi nông ngiệp: làm nhà máy trong dự án sản xuất, khu công nghiệp, sân golf..., nếu không còn nhu cầu sử dụng mục đích đó thì có thể tự nguyện trả lại đất cho Nhà nước và vẫn được nhận bồi thường theo quy định Điều 65 Luật Đất đai.

Sau đó, Nhà nước lựa chọn và trao quyền cho người có nhu cầu theo mục đích sử dụng đất phi nông nghiệp hoặc Nhà nước quy hoạch mới là đất ở và lựa chọn người sử dụng theo các tiêu chí để trao quyền đất ở như: đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định Khoản 1 Điều 118 Luật Đất đai 213.

Với dự án nhà ở “chuyển mục đích sử dụng đất” có nguồn gốc đất do Nhà nước thu hồi, đất do Nhà nước quản lý trước đây thì chủ đầu tư dự án hoàn toàn không còn ràng buộc về nguồn gốc Nhà nước trao quyền bằng hình thức cho thuê đất trước đây.

Điều đó có thể thấy, về hình thức (không có quyết định giao đất, dùng mẫu biểu mới tổng hợp từ mẫu quyết định giao đất ghép và mẫu quyết định chuyển mục đích sử dụng đất) và bản chất (trao quyền từ hình thức thuê đã chuyển sang hình thức giao, Nhà nước mất quyền lựa chọn để trao quyền sử dụng đất ở: đấu giá quyền sử dụng đất tại Khoản 1 Điều 118 Luật Đất đai 213) của hình thức “chuyển mục đích sử dụng đất” tại dự án nhà ở này đang tạo ra các khoản lợi ích do chủ đầu tư thu được không nhỏ từ lỗ hổng áp dụng pháp luật.

Một thực tế, do lịch sử về các chính sách đất đai qua các thời kỳ nên đến nay tồn tại nhiều nguồn gốc sở hữu quyền sử dụng đất, mặt khác các chính sách đất đai khác nhau thực hiện qua nhiều thời kỳ từ đó dẫn đến các quy định của Luật Đất đai càng trở nên phức tạp, chồng chéo nhưng lại càng tạo nhiều lỗ hổng không chỉ trong Luật Đất đai mà tại nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành như trường hợp dự án nhà ở được chấp thuận chủ trương với căn cứ “có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất” như phân tích trên.