Tùy vào trường hợp nhất định, mà giao dịch tập trung kinh tế có thể bị cấm thực hiện, hoặc được tự do thực hiện, hoặc phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế cho cơ quan nhà nước. Tuy nhiên, ngưỡng thông báo về tập trung kinh tế được quy định tại Nghị định 35/2020/NĐ-CP (hướng dẫn Luật Cạnh tranh 2018) có hiệc lực từ ngày 15/05/2020 đang tạo ra không ít khó khăn cho các doanh nghiệp.
Trường hợp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế
Nếu như Luật Cạnh tranh trước đây (Luật Cạnh tranh 2004) đặt ra tiêu chí để xác định doanh nghiệp thuộc diện phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế chỉ duy nhất dựa trên thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế, thì Nghị định 35/2020/NĐ-CP bên cạnh tiêu chí về “thị phần”, đã bổ sung thêm khá nhiều tiêu chí như “tổng tài sản”, “tổng doanh thu bán ra”, “tổng doanh số mua vào”, “giá trị giao dịch”.
Điều này khiến hàng loạt giao dịch tập trung kinh tế trước đây vốn được tự do thực hiện thì nay lại thuộc trường hợp phải gửi hồ sơ thông báo đến Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia - đây là vấn đề mà các doanh nghiệp dự kiến tham gia tập trung kinh tế trong thời gian sắp tới cần phải hết sức lưu tâm.
Cụ thể, khoản 1 Điều 13 về “Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế”, Nghị định này quy định: Đối với các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế (mà không phải là tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán), thì trước khi tiến hành tập trung kinh tế, doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
b) Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
c) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên;
d) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế.
Sự bất cập của quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế khi áp dụng vào thực tiễn
Xét về tính phù hợp và khả thi khi áp dụng quy định pháp luật vào thực tiễn, câu hỏi đặt ra là liệu việc mở rộng các trường hợp cần phải thông báo tập trung kinh tế như vậy có thật sự hợp lý hay không?
Chẳng hạn một doanh nghiệp thuộc lĩnh vực du lịch gặp nhiều khó khăn trong kinh doanh do thiếu hụt nguồn khách hàng và người dân hạn chế việc đi lại, di chuyển. Khó khăn này đặt doanh nghiệp trước nhiều tình huống xấu có thể xảy ra như không đủ nguồn cung tài chính để tiếp tục vận hành bộ máy quản trị, chi trả lương cho nhân viên, thậm chí còn đối mặt với nguy cơ phá sản khi gánh nặng về tài chính vượt quá ngưỡng mà doanh nghiệp có thể “chịu đựng”. Tuy nhiên, xét về khía cạnh cơ hội kinh doanh, khó khăn của doanh nghiệp này lại tạo ra cơ hội cho nhiều nhà đầu tư muốn nhảy vào để mua lại, tiến hành tái cấu trúc doanh nghiệp.
Nhận thấy doanh nghiệp này vẫn có nhiều tiềm năng để phát triển, nhà đầu tư A đã đưa ra đề nghị mua lại 75% phần vốn góp tại doanh nghiệp. Trong quá trình hai bên thương thảo và gần như đã đi đến bản thảo cuối cùng của hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, thì vấn đề vướng phải ngưỡng thông báo tập trung kinh tế đã khiến các bên ngã ngửa. Bởi lẽ doanh nghiệp này đang là thành viên trong một “group” mà theo khoản 2 Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP thì “group” này chính là “nhóm doanh nghiệp liên kết” do cùng chịu sự kiểm soát, chi phối của một doanh nghiệp trong nhóm.
Tổng tài sản của tất cả các doanh nghiệp thuộc nhóm này dao động khoảng 4.000 tỷ đồng (xét trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế). Và hệ quả dĩ nhiên khi đối chiếu với quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế tại Nghị định 35/2020/NĐ-CP như đã trình bày bên trên, thì giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp mà các bên dự định thực hiện sẽ không còn được tự do thực hiện nữa, mà bắt buộc phải gửi hồ sơ thông báo đến Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia.
Mặc dù xét về khía cạnh quản lý nhà nước nói chung và thị trường du lịch nói riêng, đây là giao dịch tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là rất nhỏ (chiếm chưa đến 1% trên thị trường liên quan), hầu như không có khả năng thâu tóm, hoặc gây lũng đoạn thị trường nhưng vẫn thuộc ngưỡng phải thông báo tập trung kinh tế.
Qua tình huống trên, có thể thấy, việc sử dụng tiêu chí về “tổng tài sản” của doanh nghiệp để thiết lập nên ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là không thật sự hợp lý. Bởi lẽ, chỉ cần một doanh nghiệp thuộc trong nhóm doanh nghiệp liên kết (tổng tài sản của nhóm doanh nghiệp liên kết này đạt từ 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện giao dịch tập trung kinh tế) thì tất cả giao dịch tập trung kinh tế mà doanh nghiệp này dự định thực hiện đều phải gửi hồ sơ thông báo đến Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia, bất kể là giao dịch có giá trị 1000 tỷ đồng hay 1 tỷ đồng, bất kể thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia tập trung kinh tế chiếm 20% hay 1%.
Điều này khiến cho nhiều doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế khá quan ngại và chần chừ khi quyết định thực hiện tập trung kinh tế, đặc biệt là đối với những doanh nghiệp đang muốn mở rộng đầu tư sang lĩnh vực, ngành nghề mới nhưng lại vướng phải ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Trong khi đó, ý nghĩa của thủ tục thông báo tập trung kinh tế vốn là nhằm vào “thị phần”, để điều chỉnh và giám sát những giao dịch tập trung kinh tế nếu được tiến hành sẽ khiến cho thị phần của doanh nghiệp sau giao dịch tăng lên đáng kể, phòng ngừa việc các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế muốn thâu tóm và làm lũng đoạn thị trường.
Với ý nghĩa này, thiết nghĩ chỉ nên dựa vào tiêu chí “thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế” để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, mà không nên sử dụng các tiêu chí về vốn, tổng tài sản.
Đó là chưa kể đến một khi giao dịch tập trung kinh tế bị xác định thuộc trường hợp phải thông báo tập trung kinh tế thì hệ quả tất yếu là thời hạn thực hiện giao dịch sẽ bị kéo dài. Vì giao dịch này chỉ được phép thực hiện sau khi Ủy ban Cạnh tranh Quốc đã tiến hành thẩm định sơ bộ trong vòng 30 ngày và xác nhận về việc “tập trung kinh tế được thực hiện”.
Khoảng thời gian này vốn không hề ngắn, đặc biệt là trong bối cảnh nền kinh tế thị trường vận động liên tục không ngừng, rất nhiều biến đổi có thể xảy ra mà các doanh nghiệp không thể lường trước được. Thậm chí nếu sau quá trình thẩm định sơ bộ, Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia cho rằng cần phải tiến hành thẩm định chính thức, thì giao dịch này phải tiếp tục chờ đợi thêm 90 ngày để nhận được thông báo về việc tập trung kinh tế có được thực hiện hay không.
Như vậy, tổng thời gian chờ đợi có thể kéo dài đến 120 ngày, và đây chỉ là con số trên lý thuyết, trong thực tiễn, thời hạn này sẽ kéo dài bao lâu là việc không phải doanh nghiệp nào cũng có thể dự đoán được.
Đây là những khó khăn rất dễ hình dung mà nhiều doanh nghiệp sẽ phải đối mặt khi Nghị định 35/2020/NĐ-CP đã chính thức có hiệu lực. Các doanh nghiệp dự định tham gia giao dịch tập trung kinh tế hiển nhiên cần phải có sự cân nhắc kỹ lưỡng hơn về đối tác sẽ tham gia giao dịch - liệu có thể khiến giao dịch dự định thực hiện thuộc trường hợp phải thông báo tập trung kinh tế hay không.
