Từ ký kết đến hoàn tất
Trong nhiều thương vụ M&A, hợp đồng mua bán, sáp nhập chỉ hàm chứa lời hứa về những sự kiện sẽ xảy ra trong tương lai. Điều này có nghĩa là chưa có việc mua hay bán khi các bên ký kết hợp đồng, hai bên chỉ cam kết thực hiện việc mua bán tại thời điểm “hoàn tất” trong tương lai, nếu một số điều kiện được thỏa mãn.
Hầu hết các nội dung còn lại khác của hợp đồng dùng để mô tả các bước mà các bên thực hiện để đi đến hoàn tất, liệt kê các tình huống, mà trong đó một trong các bên có thể không tiếp tục hợp đồng nữa và các hệ quả của việc một trong các bên không thực hiện thỏa thuận nữa (hoặc vi phạm các điều khoản của hợp đồng).
Ký kết có nghĩa là khi các bên đã ký một hợp đồng với các điều khoản trọng yếu của giao dịch và mô tả các bước mà giao dịch M&A sẽ được tiến hành. Còn hoàn tất là khi hợp đồng có hiệu lực pháp lý và tiền được trả cho bên bán, trong khi quyền sở hữu công ty (và/hoặc đơn thuần là một số tài sản xác định) được chuyển cho bên mua.
Trong hầu hết các giao dịch M&A, thời điểm ký kết và thời điểm hoàn tất cách nhau một khoảng thời gian tương đối. Một vài lý do thông thường dẫn đến sự kéo dài này gồm việc phải xin ý kiến chấp thuận của cổ đông, chấp thuận từ phía cơ quan quản lý, thu xếp nguồn tiền và ý kiến của các bên thứ ba trong trường hợp thương vụ cần có sự đồng ý của họ.
Liên quan đến những việc có thể xảy ra kể từ khi “ký kết” đến “hoàn tất”, có cả một danh sách dài các công việc không có trong hợp đồng phải thực hiện và đôi khi là các vấn đề chồng chéo nhau phải tránh và cần được giải quyết trên nguyên tắc cốt lõi hiển nhiên từ ban đầu là sự tin tưởng và hợp tác.
Vấn đề mấu chốt ở đây là không để xảy ra quyết định ngừng thực hiện thỏa thuận, hoặc nếu xảy ra thì bên mua (hoặc bên bán, tùy trường hợp) sẽ chọn giải pháp thay thế hoặc bỏ qua để tiếp tục hoàn tất hợp đồng. Trong thỏa thuận đều có các quy định cho phép các bên thực hiện quyền từ bỏ này. Thông thường, quyền từ bỏ trong hợp đồng được quy định bao gồm hai nhóm điều khoản như sau:
Thứ nhất, nếu các cam đoan và đảm bảo của bên bán về hoạt động kinh doanh là không đúng, như các khoản nợ được công bố thấp hơn thực tế và/hoặc các khoản nợ tiềm tàng đối với cơ quan chức năng, khoản nợ/nghĩa vụ thuế chưa chính xác, hoặc có các hợp đồng nào đó chưa được công bố, hoặc các cam đoan về hoạt động kinh doanh, như báo cáo tài chính không chính xác, điều khoản không cạnh tranh là không đúng hoặc không được công bố trong quá trình soát xét doanh nghiệp, đủ để xảy ra ảnh hưởng tiêu cực trọng yếu.
Thứ hai, điều kiện tiên quyết của thương vụ không được thỏa mãn (như đại hội đồng cổ đông của công ty mục tiêu không chấp thuận giao dịch, hoặc cổ phiếu hoặc tài sản vẫn bị cầm cố sau khi đã ký hợp đồng.
Thêm vào đó, các bước thực hiện thương vụ M&A có thể làm công ty và người lao động của công ty giảm tập trung vào hoạt động kinh doanh thường ngày. Ban quản lý công ty cần phải tập trung vào việc điều hành công ty, tránh trường hợp sao lãng, làm hoạt động công ty đi xuống, dẫn đến thương vụ M&A có thể không thành công và đặt công ty vào tình huống khó khăn.
Bên mua sẽ theo sát tình hình tài chính của công ty trong thời gian soát xét và so sánh với các dự phòng tài chính của công ty. Chắc chắn không bên nào sẵn lòng chịu các khoản bồi thường khi vi phạm hợp đồng. Một cách khác, có thể chưa phát sinh việc từ bỏ hợp đồng, nhưng có sự thay đổi (như kết quả hoạt động sản xuất - kinh doanh sụt giảm, nhưng chưa dẫn tới ảnh hưởng tiêu cực trọng yếu), hoặc các bên thay đổi ý định thực hiện hợp đồng, nhưng trong hợp đồng không có những điều khoản chốt chặn dẫn đến việc bên bán hoặc bên mua phải gánh chịu chi phí hủy hợp đồng nếu có.
Đòi hỏi sự chuẩn bị chu đáo
Quy trình ký kết và hoàn tất hợp đồng rất quan trọng cho sự thành công của một thương vụ M&A. Mặc dù nghe có vẻ là một quy trình không có gì đặc biệt, nhưng việc ký kết và hoàn tất một giao dịch đòi hỏi rất nhiều chi tiết và sự chuẩn bị rất cẩn thận. Do đó, cần phải tổ chức và chuẩn bị tốt để hạn chế các vấn đề xảy ra vào phút chót có thể ảnh hưởng đến quá trình thực hiện giao dịch.
Nhà tư vấn thường sẽ tổ chức việc ký kết, hoàn tất giao dịch và chịu trách nhiệm về việc tổ chức thực hiện, xin ý kiến chấp thuận, soạn thảo, thương lượng tất cả các tài liệu để hoàn tất giao dịch. Ví dụ, trước khi ký kết, nhà tư vấn phải thực hiện hoàn tất các hợp đồng mua bán và các điều khoản liên quan, đảm bảo xin được các chấp thuận cần thiết, ký các tài liệu mà trong đó phần lớn đòi hỏi quản lý cấp cao của các bên phải cùng ký đồng thời.
Còn để chuẩn bị cho việc hoàn tất, nhà tư vấn phải nhận được sự chấp thuận từ các tổ chức liên quan, như ngân hàng, cơ quan quản lý (một số quy trình nội bộ của các cơ quan quản lý có thể không rõ ràng và cồng kềnh ảnh hưởng đến tiến độ, cách thức thực hiện của giao dịch); soạn thảo, thương lượng và giao các tài liệu hoàn tất; đảm bảo tuân thủ các yêu cầu của pháp luật; đảm bảo các điều kiện tiên quyết được thỏa mãn hoặc được từ bỏ; thu xếp việc thanh toán để hoàn tất các điều khoản thỏa thuận.
Thông lệ cho thấy, rất nhiều vấn đề về pháp lý và thương mại cần phải được giải quyết mà không cần thiết phải đi vào chi tiết ở đây. Thêm vào đó, áp lực thời gian từ cả bên bán và bên mua, làm sao để giao dịch hoàn tất với điều kiện cả 2 bên đều chấp thuận các điều khoản chính của hợp đồng nguyên tắc, mặc dù hợp đồng chính thức vẫn chưa được hoàn tất, khiến vai trò của nhà tư vấn là rất quan trọng trong việc giúp quá trình từ ký kết đến hoàn tất, từ bước chuẩn bị ban đầu cho đến các công việc sau hoàn tất được diễn ra suôn sẽ.
Cơ cấu hoàn tất và các nghĩa vụ sau khi hoàn tất thương vụ cần được cân nhắc sớm trong quá trình thương lượng, vì chúng sẽ chi phối các điều khoản trong hợp đồng thực hiện giao dịch.
Trong trường hợp hoàn tất hợp đồng chưa thực hiện ngay, sẽ còn nhiều thời gian và nguồn lực cho việc thương lượng các cam kết trước hoàn tất và các điều khoản quan trọng khác trong hợp đồng thực hiện giao dịch. Các điều khoản cam kết trước hoàn tất thường giới hạn các hành động mà công ty mục tiêu có thể thực hiện trước khi hoàn tất, bao gồm hạn chế ký kết các hợp đồng trọng yếu hoặc tăng các khoản vay. Các điểm thương lượng quan trọng khác bao gồm điều khoản chấm dứt hợp đồng và điều chỉnh giá mua bán theo các khoản như vốn lưu động, hoặc chênh lệch hàng tồn kho.
Ngoài ra, hợp đồng thực hiện giao dịch còn bao gồm các điểu khoản yêu cầu các cam đoan và bảo đảm phải phản ánh thực tế tại thời điểm hoàn tất. Điều này đảm bảo cho bên mua có thể không thực hiện thỏa thuận, nếu hoạt động kinh doanh hoặc tình hình tài chính của công ty mục tiêu thay đổi trọng yếu giữa thời điểm ký kết và thời điểm hoàn tất.
Ngoài ra, bên mua thường sẽ yêu cầu một đại diện của công ty mục tiêu xác nhận các cam đoan và đảm bảo là đúng tại thời điểm hoàn tất, tất cả các cam kết và thỏa thuận đã được hoàn tất và tất cả các điều khoản để hoàn tất đã được thỏa mãn. Điều khoản này thường được xác nhận trên cơ sở trọng yếu.
Cuối cùng, nghĩa vụ của các bên thường chưa phải là kết thúc tại thời điểm hoàn tất. Bên bán thường được yêu cầu phải thực hiện một số cam kết hạn chế trong một khoản thời gian nhất định sau khi hoàn tất. Các cam kết này có thể bao gồm việc không cạnh tranh với các hoạt động kinh doanh của công ty mục tiêu hoặc tuyển dụng các nhân viên của công ty mục tiêu.
Tùy vào chi tiết của các giao dịch, bên mua có thể sẽ phải có các cam kết sau khi hoàn tất, như yêu cầu đáp ứng các quyền lợi của người lao động tương đương mức hiện tại trong một khoảng thời gian nhất định, hoặc phải bồi thường và chi trả bảo hiểm nếu cho người lao động thôi việc. Các nghĩa vụ sau khi hoàn tất điển hình khác bao gồm việc thông báo cho các cơ quan chức năng (như thay đổi chứng nhận kinh doanh bao gồm thay đổi tên công ty, điều khoản về sáp nhập), bố cáo thông tin đại chúng, hoàn tất lấy chấp thuận của các bên liên quan mà chưa có được tại thời điểm hoàn tất.
