Rắc rối hoạt động thế chấp, bảo lãnh dự án (bài 1)

Bài 1: Thế chấp, bảo lãnh dự án: Rối do luật đá luật

Theo Điều 292, Bộ luật Dân sự 2015, “thế chấp” và “bảo lãnh” là 2 trong 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản. “Thế chấp” và “bảo lãnh” có liên quan gắn với bất động sản, giữ vai trò quan trọng trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng giữa tổ chức tín dụng và người vay.

Có thể nói, khái niệm “thế chấp” và “bảo lãnh” theo các Bộ luật Dân sự 1995, 2005 và 2015 không thay đổi quá nhiều, ngoài trừ việc thay đổi từ ngữ như: từ “người” sang “bên”, mở rộng về đối tượng trong “thế chấp” từ “bất động sản” sang “tài sản”, thay đổi “bên có quyền” sang “bên kia”. Tuy nhiên, đến nay các giao dịch “thế chấp” và “bảo lãnh” vẫn có nhiều quan điểm khác nhau, tạo ra nhiều tranh luận gay gắt, thậm chí cả trong hoạt động xét xử các vụ tranh chấp tại tòa án.

Câu hỏi đặt ra là vì sao khái niệm “thế chấp” và “bảo lãnh” không thay đổi quá nhiều, nhưng lại gây nhiều nhầm lẫn và đến nay vẫn chưa thực sự vận hành tốt, chưa bảo vệ quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ (thế chấp, bảo lãnh, bên cho vay), chưa tạo đủ cơ sở pháp lý thúc đẩy các quan hệ này phát triển bền vững, nhằm tạo động lực cho phát triển kinh tế và nhu cầu đời sống của người dân, giảm các tranh chấp, các bất ổn trong hoạt động tín dụng?

Luật sư Trần Đức Phượng 

Bộ luật Dân sự năm 1995, 2005, 2015 đều không có khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”, mà bắt đầu xuất hiện từ Luật Đất đai 2003 (Điều 49, Luật Đất đai 2003 quy định, cấp giấy chứng nhận khi xử lý hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Điều 110 quy định, quyền của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất. Điều 113 quy định, quyền của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê... Điều 130 quy định trình tự, thủ tục đăng ký, xóa đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất đã bảo lãnh để thu hồi nợ...).

Sau đó, có các văn bản hướng dẫn chi tiết Luật Đất đai năm 2003 về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” như Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 84/2007/NÐ-CP về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT (Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi, bổ sung) hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất...

Tại Điều 31 Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 quy định rõ: “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự”.

Hiểu và áp dụng như Luật Đất đai 2003, thế chấp tài sản của mình (người vay) là dạng thế chấp, thế chấp tài sản của người thứ ba (người bảo lãnh) là dạng bảo lãnh.

Nếu so sánh Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự năm 1995 và năm 2005 đã có sự không thống nhất với nhau về khái niệm “bảo lãnh”, từ đó gây ra ít nhiều những biến dạng về việc hiểu và áp dụng khác nhau về khái niệm “thế chấp”.

Giai đoạn này, khái niệm “thế chấp” và “bảo lãnh” về bất động sản được áp dụng trên thực tế là theo Luật Đất đai 2003 (về khái niệm, trình tự, thủ tục...) trở nên phổ biến và mang tính chất “thực quyền”. Ở chiều hướng ngược lại, 2 khái niệm này của “văn bản pháp luật gốc” là Bộ luật Dân sự năm 1995 và năm 2005 không được hiểu và dẫn chiếu vì không có “thực quyền”, hay nói một cách khác, là không được áp dụng trên thực tế.

Trong khi đó, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (và Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung) hướng dẫn chi tiết về giao dịch bảo đảm có nội dung như quy định Bộ luật Dân sự 2005 (thế chấp tài sản của người có tài sản), không có quy định giống như Luật Đất đai 2003 về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” là tài sản của bên thứ ba.

Về mặt thủ tục giao dịch bảo đảm, “thế chấp” và “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất” được đăng ký theo thủ tục quy định tại Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT (và Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch 06/2010/TTLT) hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất..., được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh và cấp huyện.

Trong khi đó, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 (hiện nay đã thay bằng nghị định khác) về đăng ký giao dịch bảo đảm dành cho các các loại tài sản không phải là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.

Trên thực tế, các ngân hàng sử dụng các văn bản giao dịch như hợp đồng bảo lãnh (nhưng gồm nội dung bên bảo lãnh thế chấp quyền sử dụng đất), Hợp đồng thế chấp hoặc nước đôi như “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh”. Khi có sự không thống nhất giữa Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai 2003 cũng dẫn đến cách hiểu khác nhau khi công chứng các hợp đồng có nội dung thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba (bên bảo lãnh) và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất khi thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm đã gây rất nhiều xáo trộn cho các ngân hàng.

Chính vì có sự khác nhau trong quy định về nội dung giữa Bộ Luật Dân sự, Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Luật đất đai 2003, nên khi xét xử các vụ án tranh chấp liên quan đến “thế chấp”, “bảo lãnh” tại Tòa án, đã có nhiều bản án tuyên khác nhau, áp dụng pháp luật khác nhau, gây ra những xung đột pháp lý.

Chẳng hạn, năm 2007, Ngân hàng K ký hợp đồng cho cơ sở sản xuất gỗ B. vay 5 tỷ đồng trong 2 năm. Để bảo đảm cho khoản vay, ông NVH đã đứng tên “thế chấp, bảo lãnh” căn nhà của ông tại quận 3 (TP.HCM) trong hợp đồng tín dụng. Sau đó, cơ sở B. không trả nợ, nên bị Ngân hàng K kiện ra TAND TP.HCM yêu cầu phải thanh toán cả nợ gốc lẫn lãi, trường hợp không thanh toán được thì xử lý căn nhà của ông H..

Tháng 11/2011, TAND TP.HCM xử sơ thẩm, buộc cơ sở B. phải trả nợ cho ngân hàng, nhưng tòa không chấp nhận yêu cầu xử lý nhà của ông H., bởi hợp đồng thế chấp giữa ông H. với ngân hàng vô hiệu, vì nó không phải là thế chấp, mà là bảo lãnh.

Sáu tháng sau, Tòa phúc thẩm TAND Tối cao tại TP.HCM đã sửa án sơ thẩm, chấp nhận yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng. Theo tòa án cấp phúc thẩm, hợp đồng mà ông H. ký với ngân hàng có tên là “hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” nhằm đảm bảo cho khoản vay của cơ sở B. với ngân hàng, nên nó là hợp đồng bảo lãnh, có hiệu lực chứ không vô hiệu.

Trước việc nhiều vụ án, tòa tại các địa phương xét xử khác nhau trong giai đoạn này, Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam đã có các công văn đề nghị TAND Tối cao hướng dẫn xét xử theo hướng công nhận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của bên thứ ba. Sau đó, ngành tòa án, Bộ Tư pháp và Ngân hàng Nhà nước đi đến đồng thuận về mặt nguyên tắc công nhận giá trị pháp lý của biện pháp bảo đảm này.

Điều đáng mừng, Luật Đất đai 2013 đã xóa bỏ “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” và có các quy định tương xứng, thống nhất với Bộ luật Dân sự 2015, cũng như pháp luật về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP) về khái niệm “thế chấp” và “bảo lãnh”, nên các xung đột giữa Luật và Luật không còn nhưng cũng gây ra không ít những rắc rối và hậu quả là nhiều bản án bị sửa, bị hủy để xét xử lại. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn còn nhiều vấn đề cần phải xem xét về thực hiện và áp dụng pháp luật.