Khoảng trống pháp lý khi liên danh đầu tư bất động sản

Trước đây và hiện nay, các dự án nhà ở thương mại được cơ quan nhà nước phê duyệt và thực hiện quản lý theo hai quy trình thủ tục khác nhau là đăng ký đầu tư theo Luật Đầu tư và đăng ký theo Luật Nhà ở.

Tuy nhiên, nhìn tổng thể, hình thức đăng ký dự án nhà ở thương mại theo Luật Đầu tư được quản lý chặt chẽ hơn, vì có các quy định về hậu kiểm, báo cáo thực hiện dự án và có các chế tài quy định như việc thu hồi giấy chứng nhận đầu tư…

Trong khi đó, nếu đăng ký theo Luật Nhà ở, chỉ có vài quy định về việc chấp thuận dự án nhà ở thương mại, còn các vấn đề khác được vận dụng theo các văn bản hướng dẫn (trước đây là Nghị định 12/2009/NĐ-CP, nay là Nghị định 59/2015/NĐ-CP). Trên thực tế, cũng có trường hợp, trong quyết định của cơ quan nhà nước có quy định điều chỉnh vừa theo nghị định về quản lý dự án đầu tư xây dựng và cả điều chỉnh theo quy định Luật Đầu tư.

Tuy nhiên, tại một số dự án nhà ở thương mại, đang xuất hiện một hình thức mới, nhiều doanh nghiệp cùng đầu tư theo hợp đồng hợp tác đầu tư và được các cơ quan quản lý chấp thuận triển khai theo hình thức liên danh.

Có dự án được triển khai theo hình thức liên danh, trong đó một doanh nghiệp sẽ đại diện cho liên danh để thực hiện dự án, như trường hợp Dự án D2 Giảng Võ (Hà Nội). Tuy nhiên, cũng có dự án mà các thành viên trong liên danh có tư cách pháp lý ngang nhau như tại Dự án Nhà ở cao tầng kết hợp dịch vụ thương mại - Eco Lakeview (Hà Nội), được cơ quan nhà nước quyết định chấp thuận cho liên danh 3 nhà đầu tư.

Dù kiểu gì, thì vấn đề đặt ra là, tính pháp lý về chủ đầu tư theo kiểu liên danh này như thế nào theo quy định pháp luật?

Luật Nhà ở và Luật Đầu tư, không có thuật ngữ “liên danh”

Luật Đầu tư và Luật Nhà ở không có thuật ngữ “liên danh” hiện diện trong toàn bộ văn bản. Cụ thể, Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP hoàn toàn không có thuật ngữ nào được nhắc đến là “liên danh” trong toàn bộ văn bản, mà chỉ có thuật ngữ “liên doanh”, dùng để chỉ việc nhà đầu tư nước ngoài được liên doanh với nhà đầu tư trong nước để đầu tư thành lập công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Đến Luật Đầu tư 2014 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2014 cũng không hề có thuật ngữ liên danh và thậm chí, thuật ngữ liên doanh cũng không còn xuất hiện.

Đối với pháp luật về nhà ở, Luật Nhà ở 2005 cùng các nghị định hướng như Nghị định 90/2006/NĐ-CP, cho đến Nghị định 71/2010/NĐ-CP, thuật ngữ liên danh cũng không được đề cập. Luật Nhà ở 2014 (Nghị định 99/2015/NĐ-CP) cũng không có khái niệm “liên danh”. Trong khi đó, với thuật ngữ “liên doanh”, Luật Nhà ở 2014 và Nghị định 99/2015/NĐ-CP có đề cập, nhưng không đưa ra thông tin cụ thể về thuật ngữ này.

Quan điểm cá nhân của người viết  ,có thể coi “liên doanh” được hiểu là các nhà đầu tư góp vốn với nhau để thành lập một pháp nhân mới (công ty).

Liên doanh theo Chuẩn mực kế toán Việt Nam

Ở góc độ kế toán doanh nghiệp, theo Chuẩn mực kế toán số 8 - Thông tin tài chính về những khoản vốn góp liên doanh, liên doanh là thỏa thuận bằng hợp đồng của hai hoặc nhiều bên để cùng thực hiện hoạt động kinh tế, mà hoạt động này được đồng kiểm soát bởi các bên góp vốn liên doanh. Các hình thức liên doanh quy định trong chuẩn mực này gồm:

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh dưới hình thức liên doanh được đồng kiểm soát bởi các bên góp vốn liên doanh. Hoạt động kinh doanh này được thực hiện bằng cách sử dụng tài sản và nguồn lực khác của các bên góp vốn liên doanh, mà không thành lập một cơ sở kinh doanh mới. Mỗi bên góp vốn liên doanh tự quản lý và sử dụng tài sản của mình và chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính và các chi phí phát sinh trong quá trình hoạt động.

Thứ hai, hợp đồng hợp tác kinh doanh dưới hình thức liên doanh tài sản được đồng kiểm soát bởi các bên góp vốn liên doanh. Hoạt động kinh doanh này thực hiện việc đồng kiểm soát và thường là đồng sở hữu đối với tài sản được góp hoặc được mua bởi các bên góp vốn liên doanh và được sử dụng cho mục đích của liên doanh. Các tài sản này được sử dụng để mang lại lợi ích cho các bên góp vốn liên doanh.

Thứ ba, hợp đồng liên doanh dưới hình thức thành lập cơ sở kinh doanh mới được đồng kiểm soát bởi các bên góp vốn liên doanh. Trường hợp này mang ý nghĩa như quy định của Luật Đầu tư, nhưng mở rộng hơn dùng chung cho cả các doanh nghiệp Việt Nam liên doanh với các doanh nghiệp khác.

Như vậy, theo Chuẩn mực kế toán số 8, liên doanh được đề cập rộng hơn pháp luật đầu tư, bao gồm dạng theo “hợp đồng hợp tác kinh doanh” và việc các bên cùng thành lập một tổ chức kinh tế mới.

Liên danh theo Luật Xây dựng

Theo Luật Xây dựng 2003 (Khoản 22, Điều 3, Điều 105) và Luật Xây dựng 2014 (Khoản 28, Điều 3, Điều 138), nhà thầu trong hoạt động đầu tư xây dựng là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện tham gia quan hệ hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng. Còn hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự, được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng.

Theo nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng, trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu, thì phải có thoả thuận liên danh. Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

Như vậy, theo Luật Xây dựng, thuật ngữ “liên danh” được xác định dùng để chỉ trường hợp có nhiều nhà thầu cùng liên danh để ký kết hợp đồng xây dựng.

Lo ngại về pháp lý liên danh chủ đầu tư với dự án bất động sản

Qua các văn bản pháp luật nêu trên, có thể thấy, thuật ngữ “liên danh” được quy định khá rõ ràng trong văn bản pháp luật về xây dựng, dùng để chỉ các nhà thầu. Tuy nhiên, đây là thuật ngữ riêng trong lĩnh vực thầu xây dựng, không được đề cập trong Luật Nhà ở, Luật Đầu tư. Riêng thuật ngữ “liên doanh” được đề cập trong các văn bản pháp luật, nhưng chưa có tính thống nhất. Đặc biệt là giữa “liên danh” và “liên doanh” trên thực tế cũng có sự hiểu nhầm và áp dụng sai.

Với những quy định hiện hành của pháp luật, việc cơ quan nhà nước mang thuật ngữ của một chuyên ngành Luật Xây dựng là liên danh để áp dụng cho việc phê duyệt dự án nhà ở (Luật Nhà ở) là liên danh nhà đầu tư là hoàn toàn sai.

Hệ lụy của việc áp dụng sai pháp luật đối với thuật ngữ “liên danh” này dẫn đến tình trạng sai pháp lý ngay từ khâu chấp thuận chủ trương về dự án, thẩm định năng lực tài chính của chủ đầu tư, quyết định giao đất, thực hiện dự án, huy động vốn, mua bán… cho đến việc giao nhà và cấp giấy chứng nhận cho người mua nhà. Thực tế cũng cho thấy, đã có những tranh chấp gay gắt và chưa có hồi kết giữa các thành viên trong liên danh như trường hợp tại Dự án D2 Giảng Võ.

Mặt khác, tại các dự án được triển khai theo hình thức liên danh, không loại trừ việc các cơ sở, xí nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc di dời cơ sở đi chỗ khác giữ đất để góp vào liên danh nhằm mục đích thu lợi thế thương mại, làm thất thoát ngân sách nhà nước, như Bộ Tài chính đã điểm danh, vì không được tính giá trị quyền sử dụng đất khi cổ phần hóa, giao đất làm dự án nhà ở không thông qua đấu giá.

Trong quá trình thực hiện dự án, các dự án chậm trễ lại được dễ dàng chuyển giao cho chủ đầu tư khác thông qua việc thay đổi thành viên liên danh, mà không bị ràng buộc bởi quy định, điều kiện và thủ tục chuyển nhượng dự án…

Với những vấn đề nêu trên, đã đến lúc, cơ quan quản lý nhà nước cần phải xem xét lại việc cấp phép dự án nhà ở thương mại cho liên danh chủ đầu tư, giải quyết các vấn đề phát sinh trước đây của những dự án đã cấp cho liên danh chủ đầu tư, đặc biệt là phải bảo đảm quyền của người mua nhà tại các dự án này.